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以非全日制之名行全日制用工之实,判例分析

2018-6-19 职场矛与盾
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【案情】

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  宋某于2015年12月1日入职A公司,双方签订一份《非全日制用工劳动合同书》,双方约定:工作时间折算平均每日工作四小时,累计每周不超过二十四小时;A公司按每小时10元计酬,按周向宋某支付工资,工资结算周期最长不超过十五日。合同约定都是按照非全日制用工的规定进行的,并且A公司也不用给宋某缴纳社保费(工伤除外)。宋某因A公司口头解除与其之间的劳动关系,办理了离职手续。2017年4月5日,宋某申请仲裁,请求仲裁裁决双方之间为全日制用工,并且要求A公司按照全日制职工待遇赔偿损失。仲裁裁决确认双方存在全日制劳动关系,但是赔偿没有得到满足,宋某提出诉讼。

【审理】

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图片来源于网络

  一审法院认为,非全日制用工的判断不能仅凭签订的劳动合同名称这一形式要件,而应看用工形式是否符合上述工作时间的规定,A公司并未提供考勤表等证据证明宋某每日工作的时间,亦无证据证明宋某每日能在四个小时内完成工作任务,且仲裁裁决书已认定双方之间属于全日制用工,A公司并未对上述裁决提起诉讼,视为对仲裁结果的认可。法院认定宋某与A公司的劳动关系属于全日制用工。

【评析】

一、如何正确区分全日制用工和非全日制用工?

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(一)工作时间。非全日制用工与全日制用工本质区别是工作时间。《劳动合同法》第六十八条规定,“非全日制用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”。《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第1条作了进一步的规定,“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式”。因此,工作时间是区分全日制与非全日制用工的关键。

(二)薪酬管理。劳动报酬支付周期是区分全日制与非全日制用工的另一要素。《劳动合同法》第七十二条第二款规定,非全日制用工工资的支付周期最长不超过15日。在实践中,法院不会仅薪资发放周期超出15日的法定期限而认定为全日制用工,非全日制用工的判定还要结合工作时间来具体认定。

二、认定为全日制用工的职工可主张哪些赔偿?

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非全日制用工简单方便、节约成本,但是如果用人单位以非全日制用工名义进行全日制用工,那么劳动者在解决劳动关系时可以主张以下赔偿:

(一)劳动者可以主张未签订书面劳动合同二倍工资差额。《劳动合同法》第八十二条第一款规定,“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍工资”。

(二)劳动者可以主张未休带薪年休假工资补偿。《职工带薪年休假条例》第二条规定,“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假”,第五条规定,“对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。

(三)劳动者可以要求赔偿未缴纳社保费的损失。《劳动法》第七十二条规定,“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”。缴纳社保费是用人单位的强制义务,主要包括养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险等社保损失。

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(四)劳动者可以要求违法解除劳动合同的赔偿金。《劳动合同法》第八十七条规定,“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。

(五)劳动者可以要求支付加班费。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果”,劳动者应当提供加班的证据。

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